Teoria da segregação ambulatória temperada

Como foco central deste ensaio, propõe-se analisar todas as teorias penais vigorantes no arcabouço penal em vigor, sistematizadas em construções doutrinárias, apresentando à sociedade jurídica brasileira, aquilo que a partir de agora se denomina de Teoria da segregação ambulatória temperada ou mitigada, com seus argumentos de sustentação.

Um dos maiores travões aos delitos não é a crueldade das penas, mas a sua infalibilidade (...) A certeza de um castigo, mesmo moderado, causará sempre impressão mais intensa que o temor de outro mais severo, aliado à esperança de impunidade. (CESARE BECCARIA)

RESUMO: O presente texto tem por escopo precípuo analisar as teorias da pena, com ênfase na denominada por nós de Teoria da Segregação ambulatória temperada ou mitigada, abordando os defeitos de cada teoria existente no direito penal pátrio.

Palavras-Chave. Direito Penal. Conceito de pena. Teorias da Pena. Teoria da prevenção geral. Teoria da prevenção especial. Teoria Agnóstica. Teoria mista ou eclética. Teoria da segregação ambulatória.

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS.

O Brasil vive um verdadeiro caos no sistema penal. Superlotação, motins, rebeliões, fugas, doenças psicossistemáticas por parte dos servidores que cuidam da política da pretensão executória da pena, corrupções em todos os escalões, e a triste marca de 3º país que mais se prende no mundo, uma população carcerária superior a 800 mil presos.

Há formação de um verdadeiro paradoxo, enquanto uns sustentam a fragilidade da legislação penal, outros não entendem o porquê do ranking do Brasil em relação à sua enorme população carcerária.

Existe uma indubitável confusão acerca dos conceitos legais de pena, medidas de segurança, medidas socioeducativas, medidas de proteção, medidas sui generis, o que se propõe a elucidar suas consequências de acordo com o agente transgressor da norma penal.

Como foco central deste ensaio, propõe-se analisar todas as teorias penais vigorantes no arcabouço penal em vigor, sistematizadas em construções doutrinárias, apresentando à sociedade jurídica brasileira, aquilo que a partir de agora denominamos de Teoria da segregação ambulatória temperada ou mitigada, com seus argumentos de sustentação.

Afinal de contas, por quê se sustenta nos dias hodiernos, a base da Teoria da segregação ambulatória temperada?

2. DO CONCEITO DE PENA

Não existe hoje no país um marco sistemático das penas, podendo aparecer em diversas normas especiais, inúmeras consequências penais com o rótulo de pena.

Como toda construção jurídica se baseia no Direito Constitucional, importante apresentar as abordagens da pena fornecidas pela Carta Magna, notadamente, no rol dos chamados direitos fundamentais.

Elevado à categoria de garantia constitucional, tem-se o artigo 5º, inciso XXXIX, da CR/88, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

A própria Constituição da República enumera as penas permitidas e as penas proibidas, também, no rol dos direitos e garantias fundamentais, artigo 5º, incisos XLVI e XLVII, a saber:

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

Visando melhor sistematizar o conteúdo da pena, para fins didáticos, utilizaremos a sanção penal como gênero com várias espécies de consequências penais, as quais poderão ser pena propriamente dita, a medida de segurança, as medidas socioeducativas, as medidas de proteção e por fim as medidas penais sui gêneris.

Assim, pode-se conceituar sanção penal como sendo a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.

A depender das condições do sujeito ativo violador da norma penal, poderemos deparar com diversas configurações.

Neste sentido, poderemos conceituar pena como sendo a consequência imposta pelo Estado no seu direito de império, a quem tenha praticado um fato criminoso, portanto, recaindo sobre alguém que maior de 18 anos de idade maior e capaz, tenha cometido fato típico, ilícito e culpável.

Por medida de segurança, art. 96 do Código Penal, conceitua-se como sendo a consequência imposta pelo Estado, no exercício do seu direito de punir, a pessoa maior de 18 anos, portanto, incapaz por doença mental, que tenha praticado típico e ilícito, podendo ser imposição de medida de segurança detentiva ou ambulatorial.

Por sua vez, medidas socioeducativas são as consequências penais impostas pelo Estado a quem tenha praticado um ato infracional, análogo à conduta criminosa, com idade igual ou superior de 12 anos de idade, até aos dezoitos anos incompletos.

As medidas socioeducativas aplicáveis ao adolescente em conflito com a lei estão previstas do artigo 112 da Lei nº 8.069/90, sendo:

I - advertência;

II - obrigação de reparar o dano;

III - prestação de serviços à comunidade;

IV - liberdade assistida;

V - inserção em regime de semiliberdade;

VI - internação em estabelecimento educacional;

VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI do Estatuto da Criança e Adolescente.

Por medidas de proteção, pode-se conceituar como sendo as consequências penais impostas pelo Estado a crianças, como tais de zero a doze anos incompletos, que tenham praticado ato infracional semelhante à conduta criminosa. Estas medidas de proteção estão previstas no artigo 101 da Lei nº 8.069/90, sendo:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; 

V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, extensivo às famílias, se for o caso, especialmente em caso de vitimização em crime contra a dignidade sexual;      

VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;

VII - acolhimento institucional; 

VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; 

IX - colocação em família substituta. 

Noutra toada, tem-se as medidas penais sui generis, como sendo aquelas impostas pelo Estado, no pleno exercício de seu direito de punir, a alguém maior de 18 anos, inteiramente capaz, que tenha sido encontrado com normalmente com pequena quantidade de substância entorpecente, presente na Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da ANVISA, e mais, posse para uso pessoal.

Esse conceito de medidas sui generis ganha abordagem doutrinária em razão da conduta do autor que tenha sido encontrado na posse de drogas para uso pessoal ter como consequência apenas aplicação das seguintes medidas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Essas medidas estão previstas no artigo 28 da Lei sobre Drogas, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

E são assim classificadas por que não pertencem ao conteúdo de crime e nem contravenção penal, consoante conceito autêntico contextual do artigo 1º do Decreto-lei nº 3914, de 09 de dezembro de 1941, que define a Lei de introdução do Código Penal (decreto-lei nº 2.848, de 7-12-940) e da Lei das Contravenções Penais (decreto-lei nº 3.688, de 3 outubro de 1941), in verbis:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Portanto, as penas são somente aquelas previstas no Constituição da República de 1988, e também no artigo 32 do Código Penal.

Art. 32 - As penas são:

I - privativas de liberdade;

II - restritivas de direitos;

III - de multa

Arrematando este tópico, agora é possível afirmar que pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal, crime ou contravenção, abrindo a possibilidade para o Estado fazer valer o ius puniendi.

3. DAS TEORIAS DA PENA

3.1. Teoria Geral negativa

Esta teoria, também conhecida como prevenção por intimidação, entende que a pena aplicada ao autor da infração tende a refletir junto à sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de um de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal.

Assim, para esta Teoria a pena tem a função essencial de exercer a chamada coação social. O povo ficaria com receito de praticar crimes quando percebia que um membro da sociedade foi exemplarmente punido pela justiça penal.

Acontece que por mais que a polícia prende, o crime sempre aumenta. Temos por exemplo as prisões levadas a efeito pela maxioperação Lava Jato.

Todo mundo sendo preso, a todo o momento, todos os dias, mas toda semana a Polícia Federal deflagra novas ações operacionais, prendendo gente carregando malas de dinheiro, negociando valores de propina, e nada disso intimida.

A própria criminalidade de massa aumentando cada dia, e nada, absolutamente nada, parece retrair o criminoso, que continua matando, roubando, furtando, vendendo drogas, divulgando imagens pornográficas, sequestrando, praticando estouros de caixas eletrônicos, latrocínio, feminicídio e toda sorte de crime.

Então, seguramente, esta teoria não intimida ninguém. O delinquente vai continuar na prática de crimes, a polícia vai continuar prendendo, processos demorados, e a sociedade sendo refém dos criminosos.

Acreditamos que nem o Código penal indonésio é capaz de coibir a prática de crimes, mesmo porque temos exemplos de aplicação de pena capital naquele país, mas o crime não deixa de existir, a penal definitivamente não intimida.

3.2. Teoria Geral positiva

A Teoria geral positiva, também chamada por prevenção integradora, entende que a pena presta-se não à prevenção negativa de delitos, mas seu propósito vai além disso: “ infundir na consciência geral a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito, promovendo em última análise, a integração social.

Esta teoria também não revolve o problema da elevada criminalidade no Brasil. Ela não integra ninguém, pois os criminosos não querem saber e nem se importam com a existência de leis penais duras, de leis penais que para eles não passam de um pedaço de papel, eles não respeitam convenções, pactos, contratos, e por isso persistem roubando e matando vítimas com requintes de crueldade.

Costumam sair da cadeia hoje e no mesmo dia, no itinerário de volta para casa assaltam o primeiro que encontrar na frente.

Assim, para essa Teoria, a meu aviso, a pena não integra o criminoso que continua a transgredir as leis, mesmo experimentando as agruras de uma prisão.

3.3. Teoria Especial negativa

Para esta teoria, com a pena, há a neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização esta que ocorre com a sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos junto à sociedade em que foi retirado.

Esta teoria não pode prosperar. Mesmo preso, o criminoso continua a manter suas ações delitivas no interior das prisões. O criminoso continua exercendo poder de mando dentro dos estabelecimentos penais.

O integrante de facções criminosas determina a morte de rivais, nomeia gerentes para o tráfico de drogas, promove queima de ônibus, ordena a morte de policiais, de comparsas traidores, exerce a presidência do Tribunal do crime, utilizado para julgar sumariamente os transgressores do Código de Ética, e por isso, mesmo neutralizado e encarcerado ele persiste na atividade criminosa.

3.4. Teoria Especial positiva

Teoria desenhada pelo alemão Claus Roxin, segundo o tema a pena tem a missão unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos. Denota-se aqui, aqui, o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopesando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros.

Dizer que a pena ressocializa ou reintegra o criminoso na sociedade não tem constatação científica. Pelo contrário, a pena embrutece e monstrualiza mais ainda o criminoso.

Primeiro é possível afirmar que somente se pode falar em reintegração a quem foi um dia integrado socialmente.

Será que o preso ao ingressar no cárcere era integrado à sociedade? Era tão desintegrado que acabou violando o comando normativo e desviando sua conduta para a realização do mal.

3.5. Teoria Mista ou eclética

Conforme posição doutrinária dominante, esta teoria teria sido adotada expressamente no artigo 59, in fine, do Código penal, quando diz:

"O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (grifei)

Teoria mista ou eclética, segundo corrente doutrinária, visa castigar e prevenir o delinquente.

Aqui pode se ser que a pena venha a castigar o autor do crime. Afinal de contas, quem fica 40 anos preso, art. 75 do CP,  naturalmente, deva passar por algum sofrimento. Mas pesadelo eterno é a família da vítima, cujo sofrimento às vezes passa para a eternidade no caso, por exemplo de um homicídio, latrocínio ou feminicídio, ou ainda a vítima de um estupro que tenha que passar por tratamento psicológico, deixando sequelas eternas.

Portanto, esta teoria não possui sustentação social e nem legal, pois às vezes possui sofrimento desproporcional entre autor e vítima, e seguramente ela não faz nenhuma prevenção ao crime.

3.6. Teoria Agnóstica da Pena

Segundo o Professor argentino Raul Eugênio Zafaroni, o jurista nunca deve acreditar na pena. Deve fazer um sacrifício e aplicá-la de forma a evitar a revolta social. Deve aplicar uma pena lógica.

Aqui se o próprio aplicador da pena não acredita na sua decisão, ao prolatar uma sentença penal condenatória, será que o preso ou a sociedade vai acreditar?

4. DA TEORIA DA SEGREGAÇÃO AMBULATÓRIA TEMPERADA

Esta teoria, desenvolvida pelo professor mineiro Jeferson Botelho, consiste em afirmar que o criminoso, mesmo encarcerado continue na prática de crimes, assim, é possível que ele saia do sistema prisional e volta a delinquir e depois se esconde da polícia dentro da própria prisão.

No regime aberto, principalmente, que se baseia na autodisciplina e senso de responsabilidade do apenado, artigo 36 do CP, onde o preso sai durante o dia para trabalhar ou frequentar cursos, sem escolta e recolhe à noite, é comum a continuidade da reprodução de violações penais. Então a segregação de sua liberdade não induz em concreta contenção delitiva, e fisicamente, diferentemente da teoria especial negativa, onde o crime é cometido do interior do presídio, o criminoso volta a reincidir e causar grandes danos sociais.

Na literatura penal existem casos que mesmo no regime fechado o autor consegue sair da prisão e pessoalmente pratica novos crimes e depois volta à prisão para se esconder da polícia.

Assim, a meu sentir, a pena teria tão somente a função de segregar a capacidade ambulatória do preso, de forma relativa, sem, contudo, inibi-lo do cometimento pessoal de novas infrações penais.

5. DAS REFLEXÕES FINAIS

À luz do magistério imortal de Cesare Beccaria, compreende-se que a pena jamais deveria converter-se em instrumento de suplício ou vingança estatal, mas sim em mecanismo racional de contenção do mal social, voltado a impedir a reiteração delitiva e a dissuadir os demais membros da coletividade. Nessa construção iluminista, firmaram-se as bases das chamadas teorias da prevenção especial negativa e da prevenção geral negativa, ancoradas, respectivamente, na neutralização do infrator e na intimidação simbólica da sociedade.

Todavia, é imperioso reconhecer que tais postulados, concebidos em 1764, refletiam uma realidade social, criminológica e política profundamente distinta da contemporaneidade. Mais de dois séculos e meio depois, o mundo mudou — e com ele o crime metamorfoseou-se. A delinquência deixou de habitar apenas as vielas sombrias para ocupar gabinetes climatizados, redes digitais, ambientes virtuais e estruturas sofisticadas de poder. Hoje convivemos com a criminalidade organizada transnacional, os crimes cibernéticos, a violência sexual virtual, a sextorsão e múltiplas formas de violação da dignidade humana que desafiam frontalmente os modelos penais clássicos.

Nesse cenário caótico, insistir dogmaticamente em teorias da pena que já não produzem eficácia concreta é fechar os olhos para a falência estrutural do sistema de justiça criminal brasileiro. O delinquente moderno não teme a sanção: ele a calcula, a dribla e, muitas vezes, dela se vale como etapa estratégica de sua trajetória criminosa. O crime não repousa; reinventa-se enquanto o Estado hesita, protela e se ausenta. Vivemos, não raro, uma guerra velada, marcada por índices alarmantes de homicídios, feminicídios e violência difusa, alimentada pela sensação corrosiva de impunidade.

A pena, destituída de efetividade prática, já não cumpre as funções que a doutrina tradicional lhe atribuiu. Não ressocializa, não intimida, não neutraliza e tampouco protege adequadamente a sociedade. Diante desse quadro dramático, emerge como resposta teórica e provocação necessária a Teoria da Segregação Ambulatória Temperada, desenvolvida pelo professor mineiro Jeferson Botelho, como ruptura crítica com o encarceramento meramente simbólico e falacioso.

Tal teoria parte do reconhecimento honesto de que o confinamento, tal como estruturado, limita-se a segregar corpos, sem impedir que o criminoso continue a delinquir — seja em liberdade formal, no regime aberto, seja a partir do interior das próprias prisões, que se converteram, não raras vezes, em verdadeiros quartéis-generais do crime. O sistema que deveria conter o mal acaba por abrigá-lo, reproduzi-lo e expandi-lo.

Assim, esta reflexão não se encerra como simples exercício acadêmico, mas como alerta civilizatório. Um sistema de justiça frágil, corroído e desacreditado não é apenas uma falha institucional: é uma ameaça direta à paz social, à democracia e à dignidade humana. Ou o Brasil enfrenta com coragem intelectual e responsabilidade política a crise de seu modelo penal, ou continuará a assistir, inerte, ao avanço de um estado permanente de insegurança, onde a lei perde sua força simbólica e a barbárie encontra terreno fértil para prosperar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BOTELHO, Jeferson. Manual de Processo Penal; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves, Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 20015.

BOTELHO, Jeferson Botelho. Elementos do Direito Penal. Editora D´Plácido, BH, 1ª edição, 2016.

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2002.